简“证”反“诈”

  电信网络诈骗犯罪是当代社会的一大毒瘤，现今呈现跨国境、链条化、骗术多、被害众、钱款巨等特点。为打击惩治电信网络诈骗犯罪，最高法、最高检、公安部共同将《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》锻造为治理犯罪的利剑，如今2021年的2.0版（以下简称为《意见二》）以新面貌问世。相比2016年的1.0版，《意见二》有了许多改变和优化。“进一步简化证明”即为其展现的一大鲜明特色。

  有效化解证明难题一直是反电诈的要务。从学理上讲，构建简易证明机制是可选方案，这包括消减控方证明负担与扩大非证据证明两种主要方法。前者指的基于特殊考量适当去除或减轻控方指控犯罪所需要完成的证明任务，后者指的是通过增设推定、司法认知、拟制等便宜认定法来合理分解指控犯罪的证明任务。《意见二》条文中不乏此等例证。

  其一，变通境外证据的合法性保障方式。跨境电信网络诈骗犯罪往往涉及大量的境外证据材料。我国司法机关一直强调对境外获取的证据材料应当审查合法性，主要审查是不是满足刑事诉讼法的相关规定。对基于有关方式调取的证据，还要特别审核检查遵循有关条约、司法互助协定、两岸司法互助协议或通过国际组织委托的办理程序、手续是否完备等。例如，最高人民检察院在2020年4月8日发布的指导性案例“张凯闵等52人电信网络诈骗案”（检例第67号）中指出，“对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性”“对委托取得的境外证据，移交过程中应注意审查过程是否连续、手续是否齐全、交接物品是否完整、双方的交接清单记载的物品信息是否一致、交接清单与交接物品是否一一对应”。然而，在实践中，我国司法机关常常遇到外国司法机关合作不畅的问题，甚至遭遇外国司法人员索要高额费用的情况。《意见二》对此作了变通处理，明确“通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章”。这是以一种严格限定的“情况说明”来解决境外证据合法性的思维。

  其二，解释兜底条款的概括性“其他情形”。电信网络诈骗犯罪不是一种单一的罪名，除涉及“诈骗罪”主罪名外，还常常涉及“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“侵犯公民个人隐私信息罪”“妨害信用卡管理罪”“信用卡诈骗罪”“传授犯罪方法罪”“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”“伪造、变造、买卖身份证件罪”等诸多相关罪名。这也反映了该犯罪行为于法条表述难以尽举。为堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而进行概括规定的“兜底条款”，应运而生。例如，现有关于非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释针对行为人为他人实施犯罪提供技术上的支持或者帮助时的“明知他人利用信息网络实施犯罪”“情节严重”两个要件事实，设置了用作兜底作用的“其他情形”条款。但这些条款的实际适用效果并不好，更影响到这两个罪名被用于打击电信网络诈骗犯罪的空间。据笔者使用“小包公法律实证分析平台”对2018年至今的4621件电信网络诈骗犯罪案件做多元化的分析，发现定为非法利用信息网络罪0件、定为帮助信息网络犯罪活动罪的也仅70件，分别占比0%、1.5%。《意见二》对此作了必要的具体明确，既规定“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户”“电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户”等属于相关司法解释中规定的“其他足以认定行为人明知的情形”，也规定“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上”“收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上”属于相关司法解释中规定的“另外的情节严重的情形”。这些将极大地激活以非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名惩治电信网络诈骗犯罪的实务选择。

  其三，续造“综合认定”的证明武器。司法取证认证难，允许综合认定就不难。其实，早在网络犯罪出现前，综合认定就成为中国司法活动中解决证据难题的武器。在许多规范性法律文件中，常常使用“综合认定”“综合……予以认定”“综合……可以认定……”“应根据……等因素考虑认定”“综合运用……计算和认定”“考虑……确定……”“综合（分析）判断”“综合（审查）判断”“综合审查认定”“综合分析认定”等等表述，其精髓是“综合考虑若干因素进行事实认定”。考虑到实践中电信网络诈骗犯罪的涉众性极大地增加了司法证明的难度等现实困难，《意见二》也将“综合认定”的武器运用进行了发扬光大。例如，针对帮助信息网络犯罪活动罪之“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”要件，《意见二》规定“应该依据行为人收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术上的支持或者帮助的时间和方式、获利情况及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定”。这其实就是要求将行为人收购、出售、出租等行为同主客观因素结合起来，形成统一整体的司法认识。

  “天下无诈”是一种美好的愿景。可以说，作为两“高”一“部”推出的反诈新规，《意见二》彰显了化繁为简的内在精神。俗话说，简约绝非简单！简“证”之剑将斩尽电“诈”群魔，广大民众翘首以待。

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