如何理解《行政许可法》的调整范围

  行政许可这个概念不是立法中的实际用语，而是学理上的一种概括。什么是行政许可，概括起来有三种说法：第一种是解禁说，这是传统的说法。传统上对行政许可的解释是对普遍禁止行为的个别解禁，即对社会上多数人是禁止从事的行为，而对个别人给予特殊的许可，允许其从事这方面的活动，也有的称之为特许。早期如英国皇家对经营酒的特许等。传统意义上的许可概念已经不能适应现代行政管理的需要，如颁发汽车驾驶执照是一种行政许可行为，对这种行为很难用“普遍禁止行为的个别解禁”对其作出令人信服的解释。第二种是赋权说，即国家通过行政许可，赋予被许可人特定的权利。第三种是赋权与解禁统一说，认为行政许可是一个事物的两个方面，对被许可人来说，是一种赋权，因为取得了从事某种活动的权利；但对未获得许可的人来说，是一种禁止，未经许可，不可以从事许可活动。有的同志说，行政许可就是大家习惯上所说的审批。这个说法比较易于理解，但应当说行政许可与审批还是不同的。行政许可是行政机关依照法定职权，对社会来管理过程中，依行政相对人的申请作出的具体行政行为，它不包括行政机关对所属的企业、事业，或者说作为出资人对所属的企业、事业日常管理所作的审批决定。行政许可是一种外部的行政行为，而审批则带有强烈的内部管理色彩。

  行政许可法第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据这一规定，行政许可有三个特征。

  第一，行政许可是依申请的行政行为。行政机关不主动进行做出行政许可行为，行政相对人提出申请，是行政机关实施行政许可的前提条件。

  第二，行政许可是依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。

  第三，行政许可是一种授益性行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同，后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制，而前者是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为。应当说，这一规定包括的范围是相当大的，为了更明确行政许可法的适合使用的范围，第三条第二款又作了排除性的规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这包括：

  第一，行政主任机关依照行政管理权限，对有关机关的人事、财务、外事等事项的审批。这里的行政主任部门主要是指人事行政部门、财政部门、外交部门。有关机关是指立法机关、行政机关、司法机关以及工会、共青团、妇联等机关。我国现行的管理体制无论是行政机关的人事、财务、外事工作，还是立法机关、司法机关的人事、财务、外事工作，都要接受有关行政机关的管理。这一部分不纳入行政许可法的适合使用的范围。

  第二，行政机关对直接管理的事业单位内部人事、财务、外事等事项的审批。在计划经济体制下，一些行政机关直接从事经济、科技、教育、文化、卫生等各方面事务。经济体制的改革，解决了政府与企业的关系，但政府与事业单位的关系还没有完全解决。行政机关还直接管理着一些事业单位。如一些学校，就是由中央政府和地方政府直接主办，由教育部门直接管理的。本法规定将行政机关对直接管理的事业单位中的一部分事务排除，即人事、财务、外事事项的审批，不纳入本法的适合使用的范围，但有的要由本法调整。比如，教育部对其直接管理的一些大学的校长等人事的任命、教授出国讲学的审批不由本法调整，但设立博士点、专业设置的许可，就要纳入本法调整。

  第二，行政机关根据授权依照国家授权以出资人的身份对国有资产处置等事项的审批。这一规定主要是指国有资产管理委员会代表国家，对国有资产行使“老板”权力的审批。

  第三，行政机关仅为确认财产权利和其他民事关系的登记。在现行的法律中，规定了行政机关对公民、法人的财产权利、民事权利进行登记。有的仅是对财产权利、民事权利的登记，不具有行政管理的性质，如产权的登记、身份登记；有的登记既具有民事权利登记的性质，也具有行政管理登记的作用，如汽车登记、船舶登记等。这一项的规定意在排除前者，而将后者要纳入本法调整。

  应当承认，行政许可法的适合使用的范围是本法难于处理的问题，这也许就是世界上没有一个国家有行政许可法的原因之一。国外大都是通过单行法确定哪些事项应当设定行政许可，而不是由一部法律来确定行政许可的范围。行政许可法试图通过对行政许可概念的规定和排除性的规定，解决行政许可法的适用范围问题。由于行政许可这一措施在行政管理中广泛地应用于经济、社会生活的每个方面，所以力图用比较抽象的语言，作出准确的概括，是十分艰难的。